關於演講人
陶景洲現任美國德傑律師事務所執行合夥人，以下是他在2014年2月27日「中關村國際化大講堂」第二期活動上的演講實錄：
首先感謝中關村管委會和英國《金融時報》中文網舉辦今天的講座，這個講座很有必要，因爲我們中國企業出去很多，剛纔我們普華永道的同事已經講到海外兼併收購過程當中可能碰到的問題，我不像普華永道提供一站式服務，我們這一站就是法律站，除了法律我們就沒有別的服務了。我感到兼併收購就是一個綜合性的冒險活動，所以你要了解你到底要做什麼，對目標的國家、企業、行業，甚至整個世界未來的局勢你是怎麼樣評估的，從而來決定是不是做兼併收購。
我一月份給商務部辦了一個培訓講兼併收購，商務部也說了我們中國企業在兼併收購過程當中的教訓：我們的企業是用30年代的基礎、60年代的工具、90年代的目光來參與跨國併購，在談及併購時自拉自唱，除了自我證明判斷準確、出手得當以外，少有專業界人參與。加之傳媒的不懂行，使得中國的企業跨國併購看起來很美，但事實上有很多的辛酸和淚水。這些淚水他們有時候到我們這兒來哭訴，有的打官司輸錢，都有一些慘痛的教訓。
中國企業海外併購分三階段
首先，簡單回顧一下中國的海外兼併收購的歷程，講講中間關鍵的問題和我們面臨的挑戰，和所可能發生的一些爭議的事情。
應該說海外併購事實上不是一個新鮮事，我們早就做了，我是80年代在法國留學，80年代的時候我幫助中國企業在海外做兼併收購，買一個小企業就是兼併收購了，這個很多從80年代開始了。
我把簡單中國企業的海外併購分成三個階段：
在2000年以前算成探索期，我當時也提出來中國眼睜睜的要做比較大的跨國兼併收購了，這之前是不是應該把功課做好，把本領練習好。練習好的第一個條件可能這就夠了，學習一下日本的情況，看看日本在國際上兼併收購上交了多少的學費，走了多少的彎路，虧了多少錢，以至於我們可以把這個錢省下來。當時我們心情激昂，沒時間消化日本的經驗，就開始進入了第二個階段：政府指導的海外併購。所以到2008年金融危機之前，應該是政府指導的，制訂了很多的海外收購的目錄，這些國家應該買什麼等等，這裏面我也舉了幾個例子，就是聯想收購IBM。
2008年之後，現在的第三個階段，大家在海外摸底的心理比較的濃，自從危機以來已經到底了，每次到底以後中國企業進去以後發現還不是底，還要向下走，所以2008年我們也虧了很多錢。我們是不是應該有一個摸底的心態，是不是過了這陣子之後世界上就沒有資產可買了，或者買的話價錢會上的很高，或者這個軌跡是L型的，或者是V型的，不行的話一下子就沒有了，是什麼樣的走勢，大家要有一個認真的判斷。
我們看看歷程，大家要戰略上清楚敵人、戰術上要重視敵人，我們前面要想好這些不成功的方面，我給大家吹吹冷風吧，因爲熱風容易吹，冷風大家不太容易聽。我們確實過去出現了問題很多，而且很多事實上以失敗而告終，就是對於兼併收購，什麼叫成功、什麼叫失敗，這個我也發表過文章。我說一個東西我沒有買，並不證明這個兼併收購是失敗的，一個交易我做了，並不是說這個交易就是成功的。沒買可能我少虧欠了，少虧欠就是成功了，如果買了以後砸在手裏也是失敗，所以對成功和失敗要有比較客觀的判斷。
事實上在世界上，在兼併收購的市場上，基本上是說如果我看10個項目，如果能做成一個項目，這就是成功。當然我要看一百個項目老做不成，他心理可能也不太舒服。千萬不要說我看一個項目怎麼也要把它做成，這樣的心態是不應該有的。
另外我們有時候成功的交割了，當然提到了交割之前很多的問題，交割之後事實上，交割就是說資產給你了，股權給你了，但是你錢給人家了，給了之後感覺這裏面是一個無底洞，本來交易的金額10個億，說現在再投10個億還不見底，再投100億還不見底，這種項目應該好幾個。從這個表裏面看不太出來失敗的到底是哪些，就是失敗之後虧多少錢，這個比較難統計。因爲失敗以後，很多就進入保密階段了，比如有一些國際仲裁，國際仲裁是保密的，所以大家不知道有多少的失敗的。只知道我們投了多少錢，但是投了之後到底有沒有回報這就看不太清楚了。
還有剛纔我提到，大家總感到現在是買便宜貨的時候，什麼資產都便宜，加之有投行鼓吹大家走出去吧，因爲投行是你只要有交易你給我2--3%的佣金，我怎麼也得把你撮合成，這和我們會計師、律師的利益相沖突的，我們會比較客觀的說到底能不能做，因爲我們按小時收錢的，我只要花時間了，你做不成也要給我錢，所以我們比較超脫一點，不會說堅決讓你做成，如果我們說要收成功費，我們堅決拒絕成功費。成功費就是我們的立場就不那麼中立了，我們的判斷可能會向我們的利益最大化走，這樣我怎麼讓你做成，將來你虧欠我就不管了。
中國企業要考慮我們自己本身沒有比較好的團隊，大的公司像華爲、聯想、中石油，他們有很好的內部團隊，而且他們也有經常工作的會計師事務所、律師事務所、投行、評估師等等，我們看上這個項目了，臨時抓幾個人去做。我們團隊方面對於專業人士的作用有時候也是不太重視。比如可能做兼併收購，公司的法務部沒有否決權，還有公司的法律事務部沒有最終的決定權，老總說這個事必須做或者怎麼樣。
我們碰到一個十幾億的兼併收購，最後打起官司來，說他們在交易過程當中有一個環節，上市公司某一個環節小股東來告我們，我看了這個合同之後就說這個合同很簡單，因爲這個合同太差了，你找律師就可以了，因爲律師要承擔職業責任，沒有好好建議你，沒有保護好您的權益。最後說他們法律部的人說，你不能怪律師，律師都寫了，我們總裁說了交易的先決條件都不要了，總之要把它買下來，上《人民日報》頭版等等，這些是大問題。
盡職調查是律所在併購中的本職
律師做得最大的工作就是盡職調查，你要買一個東西、買一個公司，不像我們買一個蘋果收集一樣那麼簡單，你買一個公司，要是股權收購的話，你就把它的債權債務一攬子變成你的了，他過去虧的錢就是你虧的錢，他過去任何的稅收上的偷稅漏稅就是你的偷稅漏稅，所以這個盡職調查特別的重要，而且一開始就是說先做一個簡單的調查，這就是律師要做的事，當然有三方面的盡職調查。一個是法律的盡職調查，由我們的律師來做，一個是稅務的盡職調查，由會計師事務所做，另外就是財務的盡職調查，也由會計師事務所來做。有一些中國人覺得麻煩，要把它的家底翻一個底，去年我見一個女士比較熟悉的人，叫靳羽西，我代表法國的公司收購過她在中國的企業，我說我是歐萊雅的律師，她說你可能比我還了解我吧，我說可能是，我對她所有的各種各樣的公司結構，財務上的事，她的各種智慧財產都瞭解的比較詳細，所以這種盡職調查是一個很瑣碎的工作，特別是公司比較大的時候，可能一屋子的檔案都要看完，還要跟他們的管理層談，還要去審覈一下這個檔案的真假，還要把這裏面的所有條款挑出來，看有沒有潛在的法律風險，有一些盡職調查貴，特別是好的律師更貴。
剛纔我說你看10個才能弄成1個，盡職調查做了那麼多，可能投了幾百萬美元，你最後還說不行，這多掃興，但是有時候應該理解，如果這裏面存在很潛在的重大的風險，比如說環境汙染的風險，中國環境汙染交點罰款就完了，但是在有一些國家可能不行，所以有這麼多的風險的時候，地下水汙染了，將來你繼承之後你賠一個底掉了，在西方國家，所以堅決不能買這樣的項目。
交易結構就是說你收拾上市公司，還是收購集團公司，還是要到上市公司收購，還是集團公司收購，還是你要弄一個特殊目的公司，這裏面也有很多的講究，有稅收方面的安排等，比如你設在某一個和中國有稅收協定的國家，和目標國家有稅收協定的國家，你將來在稅收籌劃上比較的合算，應該在BVI（英屬維爾京羣島）建一個公司進行收購，還是在香港建立一個管理公司收購，還是在荷蘭建立一個公司收購，還要考慮各方面的情況，考慮目標國家的情況，我們中國的情況，還有到底在哪一個第三國建立起來，便於我做更優化的稅收安排。
我前幾天見一些官員，說蘋果不象話，在中國不怎麼交稅，因爲按照各種稅收協定的安排，中國和世界上一百多個國家都簽了避免雙重徵稅的規定，這種安排應該是合理的。
併購要籤很多的檔案，還沒有談的時候得籤一個保密協議，咱們兩個談事，千萬不要說我被賣掉了，即可能對我不利，也可能對你不利。對你不利，人家一看賣給中國價錢是不是降下來，對我不利，上市公司賣給中國，財大氣粗的，可能錢一下子上去了，還有一些人就不願意被別人賣掉。
還有一些排他性的安排，咱們倆談戀愛了，是不是允許同時和第三、第四、第五個人談，你必須給我一個排他期，你不能跟別人談，不然就不跟你談了，排查性的安排也是非常重要的。之後談意向書，還有框架協議等等，最終簽署的叫股份購買協議，如果你是股權交易，當然有一些資產交易，資產交易只買你資產，公司我不管，我把我需要的資產買過來就完了，這樣我不承擔以後的權利義務。如果買得足夠多的時候，也會造成權利義務跟著資產一塊過來。
還有一些完了之後跟其他人談協議，到底這種股權的變更是否會造成這個公司和其他公司的合同關係要相應的變，還是不變等等，太多的檔案需要準備了，它是一個複雜的工程。
很多的交易，你要籤合同說行，剛纔說中國還有一個批准制度，這個批准制度應該說是很費錢的制度，因爲有中國的政府批准，所以你要就批准有一個議價，比如有一個項目，我們中國打算1個億買歐洲的公司，最後一個公司七千萬賣給日本了，他不願意承擔不能交割的風險。所以說怎麼證明要取消行政審批制度，我們新總理說要取消1/3等等，這就能議價，因爲你有這個批准，所以你讓我們的企業增加負擔，如果沒有這個批准，我們可能不需要先報一個億了，也許我們7500萬拿下來了，現在讓我1個億都拿不下來，有一個政府批准的決定性造成人家不願意賣給我，所以先決條件還有很多，時間關係不多說。
併購後的整合，應該在世界上的併購行業認爲，大約併購的至少一半地企業整合是不成功的，包括歐洲和歐洲之間的併購，歐美之間的併購，並不只是我們中國和其他的併購，併購之後的整合不是1+1=2，在我看來1+1=1.2就很不錯了，所以併購後的整合我們要考慮價值摧毀的過程。
我們做律師的時候，大家都感覺律師就是打官司的，實際上我們剛纔說的盡職調查、寫合同，並不是打官司，國際商務的律師70%、80%都不是打官司都是前期的諮詢等等，在真正併購的當中，隨時隨地都有陷阱，隨時隨地都可能進去跟人家打起官司來，不是說你簽完了併購協議之後跟人家打官司，你可能從籤意向書那一天你給人家打起官司來。比如意向書保密不保密，如果是保密了你違反了保密的業務，可能就造成人家向你索賠了。意向書是有約束力的還是沒有約束力的，是部分約束力還是沒有約束力，你怎麼界定的，雙方之間的聖經你必須遵守，你要說意向書裏面哪幾條是有約束的，你違反了必須承擔相應的損失。要做這個事，還有跟中介簽訂目標，最後找好沒有找好也有一些衝突。交割之前更多，我不願意交割了，我就拖，因爲現金不具備我沒有辦法做了。交割前不具備，是說你沒有盡到你最大的努力還是盡到最大的努力想完成交割，你故意的拖延肯定會造成視爲交割條件承諾，你必須給我買掉，不買你得賠我錢。說我盡了最大的努力，還是說是努力性的條款比是結果性的條款，我必須拿到政府的批准還是儘量拿到政府的批准，還是我努力拿到政府的批准，等等這些都會造成未來得爭議。
總而言之，我感到過去我們在欠發達的過程很少用律師，因爲在欠發達、法制不健全的國家不太需要律師，只要在桌子下面放錢就行了。但是在發達國家律師的作用比較的重要，對當地法律的瞭解特別的重要，不然的話就可能喫虧。另外兼併收購是一個綜合性的工程，所以光律師肯定不幸的，光會計師肯定不行，需要一個內部、外部的團隊，各個行業的人來一塊組成一個比較有效的工作小組，來去完成一項交易，而且保證未來得整合能夠成功，從而真正做到我們的兼併、收購是成功的。