12月1日，拜登運用美國憲法第二條賦予總統的權力，赦免自己已經被定罪的兒子。雖然總統擁有特赦的權力，但絕大多數人不會認同用這項權力赦免總統自己的直系親屬甚至總統本人——曾有傳言，川普當選後可能赦免自己，因爲他已紐約被陪審團裁定犯有34項重罪，只是法院量刑因爲他當選總統而被延遲到其四年任期之後。拜登雖然不止一次保證過不會運用總統權力干預司法，而且一直享有尊重司法和憲法規則的美譽，現在卻出爾反爾，因而被不少人指責爲「晚節不保」。
然而，拜登卻在聲明中辯解說，這是爲避免愛子杭特成爲政治迫害犧牲品的不得已之舉。歐巴馬時期的司法部長也認爲，杭特雖然犯的是「重罪」——在購槍表格上做虛假陳述、向經銷商提供虛假資訊、作爲吸毒者非法持有槍枝11天，但這些罪名本身不足以提起檢控並定罪。雖然法治的一般原則是「執法必嚴、違法必究」，但因爲執法成本很高，沒有哪個法治國家真能做到起訴每一項犯罪行爲，而是隻能把有限的司法資源用在殺人放火、強姦搶劫這類嚴重犯罪上。拜登的意思是，杭特的犯罪行爲根本不應該被起訴。如果他不是拜登的兒子，而是任何平民子弟，檢察官可能對他犯的那點罪連眼皮都沒空抬一下，專門爲此成立特別檢察官更是前所未有。
換言之，川普做總統時任命的檢察官涉嫌對杭特「選擇性執法」。或用拜登自己的話講，司法被當作政治工具「武器化」了。事實上，不僅拜登這麼說，川普也這麼說——針對他的起訴其實不是因爲他違反了哪個法條，儘管違法是陪審團一致確定的事實，而是民主黨控制的地方司法爲了阻止他當選等政治目的而抹黑和迫害他。如果民主、共和兩黨用各自控制的法律機器打擊對手，這就好看不好玩了，美國將淪爲妥妥的第三世界國家。
衆所周知，「法」本來是國家公器，不應該被政黨或個人挪爲私用。不論民主黨還是共和黨控制司法工具，也不論執法對象是川普還是拜登兒子，「在法律面前人人平等。」換言之，法治必須獨立於政治之外。本質上，行政和司法都是執法過程，必須保持政治中立。爲了讓行政執法和司法審判不受權力干涉，法治國家普遍建立了公務員和法官任期保障制度。公務員只要不違法，不得隨意開除。法官則一般採用終身制或一屆制，不能連選連任，在任期間不得降低其工資待遇。沒有這些制度保障，任期和待遇拿捏在別人手裏，就不可能實現司法和行政的政治中立。
問題是，一個制度上獨立的行政和司法並不足以保證政治中立，因爲無論是法官還是公務員，人天然是有政治偏向的，而且天然都有濫用權力的傾向。如何讓天生有偏向的掌權者依法執法，拒絕濫用權力的誘惑？這還真沒有什麼好辦法。除了制度約束和輿論監督，就只能靠個人修養和自律。以前有位知名學者說，法治得靠「人治」。我當然不會這麼極端，但我確實認爲法治和德治不能偏廢——不是指讓國家對我們進行道德教育，而是我們每個人都得重視道德，並具備起碼的人格完整（integrity）。在一個沒有道德底線的國家，法治是不可能的。
這裏的關鍵詞是「自由裁量」。如果一個社會處於「初級發展階段」，人很原始，法很簡單，「違法必究」是可以做到的。然而，一旦社會發展起來，法律體系必然複雜起來，立法者不可能預見今後遇到的情況，也不可能用寥寥數語表達自己在遇到新情況之後會怎麼規定。換言之，法律體系當中會存在很多「空白」或貌似相互衝突的地方。在適用法律的時候，公務員和法官就得根據立法者的真實意願、法律邏輯、社會常識、以往慣例以及自己的資源限制等因素，對法律作出合理的解釋。譬如面對杭特這種情況，控槍法的立法者會怎麼想？在一般情況下，檢察官會起訴這類犯罪嗎？如果要起訴他，那還有多少人該起訴而沒有或根本無法起訴？對起訴川普，也應該問同樣的問題。如果類似的一般案件不會受到起訴，但他卻被起訴了，這就構成選擇性執法。
「選擇性執法」貌似合法，其實構成典型的濫用權力——也就是主觀違法、「動機不純」。法治國家執法人員的業務素質都很高，一般不會公然客觀違法，否則也會遭到輿論一致譴責，但自由裁量讓貌似合法的濫用權力成爲可能。你違法了，起訴你總沒錯吧——儘管手頭還有若干個殺人案還沒空調查呢。某個罪名的最高刑期是25年（杭特違反的控槍法就是這麼規定的），但根據情形完全可以判你10個月，或打發回家做點「社區服務」了事，但因爲你是總統兒子，那就不好說了。川普的任人唯親是出了名的，並在勝選後揚言要報復「深層政府」。這可能也加劇了拜登的恐懼。
在現代法治國家，自由裁量是無所不在的。法官尤其是檢察官的自由裁量不用說了，這是任何現代法律體系共同面臨的無奈。總統赦免權也是一個典型的例子，由總統全權行事，除了輿論之外不受任何監督。也正是爲了避免監督帶來的壓力，通常總統都在離任前赦免大量刑事犯。譬如小布什八年任期赦免了200人，歐巴馬八年任期赦免了1927人，川普四年任期赦免了247人，而拜登迄今爲止僅赦免了26人，可見他運用這項權力還是非常剋制的。相比之下，川普則赦免了大量親信，顯然有公權私用之嫌。
在我看來，特赦之類制度根本不應該存在，至少在設計上必須十分謹慎，譬如總統特赦權或應經過國會兩院至少參議院的批准，以防個人以權謀私。美國憲法當時寫入這項制度，是因爲信任總統的基本人格，相信他會按照人道主義等正當考慮行使這項不受制約的權力。但任何自由裁量都是有風險的，現在特赦制度似乎越來越偏離制憲者的初衷，因爲總統的道德人格越來越不能被信任了。
由此可見，法治其實是很脆弱的，它取決於社會的自願契約——我不把司法政治化，你也不把司法政治化；我們不論政治立場，在這一點上達成默契。正是有了這個社會契約，我們纔有法治，我們才能「和而不同」走到一起——政治立場不同，卻能和平相處。但一旦這個契約被打破，你開始用自己控制的司法資源迫害我的人，那麼我們很快就進入了雙輸的「囚徒困境」，因爲我不如法炮製就成了任人宰割的傻瓜。一旦法治政治化，法治當然就不再是法治，而是赤裸裸的叢林政治了。沒有法治的紐帶，黨爭越來越激烈，社會越來越分裂，直至國家崩潰。
這個風險有點危言聳聽，但即便對於美國也是不可忽視的。在過去半個多世紀，美國的政治極化體現爲美國人對政府和法院信任度的不斷下降。美國人對政府的信任度從上世紀60年代的80%一路下滑到今天的20%上下，政黨分裂尤其嚴重。當然，美國人對政府信任的歷來規律是共和黨支持者更信任共和黨總統、民主黨支持者更信任民主黨總統，但政治信任的極化現象日趨嚴重。川普執政時期，信任政府的選民平均約佔共和黨支持者的28%，民主黨支持者則只有14%，二者相差一倍。到拜登執政時期，二者變爲約10%和30%，相差兩倍。
法院好一點，總體好感比政府高得多，但也在不斷下滑且兩黨分裂嚴重。對聯邦最高法院持正面看法的比例從上世紀90年代的高點80%下降到2024年的47%，多達51%的被調查者對最高法院持負面印象。更嚴重的是，黨派差異不斷擴大。2024年，對最高法院持正面看法的共和黨支持者高達73%，民主黨支持者對此則只有24%。認爲最高法院判決質量一般或較差的總體佔55%，其中共和黨支持者爲39%，民主黨支持者則高達73%。這表明美國右翼對最高法院的保守化尤其是近年廢除「墮胎案」先例和賦予「總統核心權力」的無條件豁免權等判例很滿意，而左翼則很不滿意。
在一個標準的法治國家，人民對政府尤其是法院的信任度不應該隨黨派立場而變化巨大。不論哪個黨派執政或佔了法院多數，都應該秉公執法而非公器私用，不同黨派的選民也會比較信任政府和法院。但調查數據顯示，美國行政和司法政治化傾向越來越嚴重。川普上任後，公權私用、選擇性執法只會越來越嚴重。美國法治能否渡過一劫，取決於美國精英和大衆能否意識到無底線黨爭的嚴重危害，以互尊互信守住正在破裂的社會契約。
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